Feshin Son Çare Olması İlkesi Nedir? İşverenin İspat Yükü

Elinizde “işletmenin gerekleri nedeniyle iş sözleşmeniz feshedilmiştir” yazan bir bildirim var. Yanında son aylık bordro, SGK hizmet dökümü ve belki birkaç iç yazışma duruyor. Bu kağıtlar tek bir soruya cevap arar. İşveren feshe gerçekten mecbur muydu? Hukukta bu soru, feshin son çare olması ilkesiyle sorulur.

Yazı, ilkenin ne anlama geldiğini, ispat yükünün kimde olduğunu ve hangi belgenin neyi gösterdiğini anlatır. Örnek olay Ankara’da geçiyor. Bir üretim firmasında dört yıldır depo sorumlusu olan Kemal, cuma akşamı fesih bildirimini alıyor. Firmada yüzü aşkın işçi çalışıyor.

İşe İade Dosyasında Hangi Belge Neyi Gösterir?

Feshin son çare olması savunmasını belgeler taşır. Kemal’in dosyasına girebilecek belgelerin her biri, işverenin geçerli neden iddiasının başka bir yönünü ortaya koyar.

Belge	Neyi gösterir	Hangi soruya cevap verir
Fesih bildirimi	Yazılı yapılıp yapılmadığını, sebebi ve tebliğ tarihini	Sebep açık mı, süre hangi günden başlıyor
Savunma istemi ve savunma yazısı	Davranış veya verim iddiasında savunma alınıp alınmadığını	Usul eksiği var mı
Yönetim kurulu kararı veya iç yazı	İşletmesel kararın tarihini ve içeriğini	Karar fesihten önce mi alındı, uygulandı mı
Organizasyon şeması ve görev tanımı	Pozisyonun kalkıp kalkmadığını	İstihdam fazlası gerçekten doğdu mu
SGK işe giriş ve çıkış kayıtları	Fesihten sonra aynı nitelikte işe alım olup olmadığını	Karar tutarlı uygulandı mı
Eğitim, görev değişikliği ve uyarı yazışmaları	Fesih yerine başka bir önlemin gündeme gelip gelmediğini	Fesih kaçınılmaz mıydı
Bordro ve iş sözleşmesi	Ücreti, kıdemi ve sözleşme türünü	İş güvencesi şartları ve hesap tabanı

Fesih bildirimi, bordro ve iş sözleşmesi işçinin elindedir. Yönetim kararı, organizasyon şeması ve SGK kayıtları gibi işverenin tuttuğu belgelere ise çoğu zaman dava sırasında, mahkemenin getirtmesiyle ulaşılır. Kemal’in yapabileceği şey, bildirimin aslını ve tebliğ tarihini, bordrolarını ve fesih öncesi yazışmalarını eksiksiz saklamaktır.

Feshin Son Çare Olması İlkesi Nedir ve Mahkeme Neyi Denetler?

Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde, en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli sözleşmesini fesheden işveren geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. Sebep, işçinin yeterliliğinden ya da davranışlarından veya işletmenin, işyerinin ya da işin gereklerinden doğabilir.^[1] Maddenin tam metnine mevzuat.gov.tr üzerinden ulaşılabilir.

Kanun metninde “son çare” ifadesi geçmez. İlke, Yargıtay uygulamasından gelir. Feshin son çare olması ilkesi, işverenin amaca daha hafif bir önlemle ulaşabileceği durumda sözleşmeyi bitirememesi demektir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, işletme gerekleriyle yapılan fesihlerde üç ayrı denetim yapar. Bunlar tutarlılık, keyfilik ve ölçülülük denetimleridir. Ölçülülük denetimi, ilkenin kendisidir.^[2]

• Tutarlılık denetimi, işverenin aldığı işletmesel kararı fiilen uygulayıp uygulamadığına ve fesihten sonra aynı nitelikte yeni işçi alıp almadığına bakar. İşveren işçi seçiminde emeklilik ya da performans gibi bir ölçüt izlediğini savunuyorsa, bu savunma da bu denetim içinde sınanır.^[3]
• Keyfilik denetimi, işverenin feshi yaparken keyfi davranıp davranmadığına bakar.
• Ölçülülük denetimi, işçinin başka bir bölümde değerlendirilmesinin ya da kısa bir eğitimle işe devam ettirilmesinin mümkün olup olmadığını araştırır.

Fesih yerine başka bir yolun mümkün olduğunu gösteren somut veriler, ölçülülük denetiminde işçi lehine değerlendirilebilir.^[4] Başka birimde açık kadro, işçinin farklı bir görevde çalıştırılabileceğini gösteren yazışmalar ya da kısa süreli bir eğitimle işe devam edebileceğini gösteren veriler buna örnektir.

İş Güvencesi Hükümleri Hangi İşçiye ve İşyerine Uygulanır?

İşe iade hakkı herkes için doğmaz. Dört şart birlikte aranır ve her birinin belgesi farklıdır.

• İşyeri, otuz veya daha fazla işçi çalıştırmalıdır. Aynı işkolunda birden fazla işyeri varsa sayı, bu işyerlerinin toplamına göre belirlenir.
• İşçinin altı aylık kıdemi bulunmalıdır. Aynı işverenin değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilir. Yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartı aranmaz.
• Sözleşme belirsiz süreli olmalıdır.
• İşçi, işletmenin bütününü yöneten işveren vekili ya da yardımcısı olmamalıdır. İşyerinin bütününü yöneten ve işçi alıp çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri de kapsam dışındadır.^[5]

Şartlardan biri eksikse işe iade davası açılamaz. Bu, diğer alacakları kapatmaz. Kıdem tazminatı ayrı bir haktır. İşveren, feshi 4857 sayılı Kanun’un 25. maddesinin II numaralı bendindeki ahlak ve iyi niyet sebepleri dışında bir nedene dayandırmışsa kıdem tazminatı doğar. İşçinin haklı feshi, askerlik ve emeklilik gibi haller de bu hakkı doğurur.^[6] Kanun kıdemi her tam çalışma yılı üzerinden hesaplar. Yargıtay 9. HD bu düzenlemeden, tazminata hak kazanmak için aynı işverene ait işyerlerinde en az bir yıl çalışılmış olması gerektiği sonucunu çıkarır.^[7] Tutarı kıdem tazminatı hesaplama aracında görebilirsiniz.

Geçersiz Fesihte Hangi Kalemler Doğar ve Nasıl Hesaplanır?

Mahkeme feshi geçersiz bulursa işçi için birkaç kalem gündeme gelir. Tutarlar her dönem ücrete göre değiştiği için aşağıda rakam değil, hesap mantığı yer alır.

Kalem	Dayanak	Nasıl hesaplanır
İşe başlatmama tazminatı	4857 m.21/1-2	İşveren bir ay içinde işe başlatmazsa en az dört, en çok sekiz aylık ücret. Miktarı mahkeme kararda belirler.
Boşta geçen süre ücreti	4857 m.21/3	Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmayan dönem için ücret ve diğer haklar ödenir. Üst sınır dört aydır.
Hesap tabanı	4857 m.21/4	Dava tarihindeki ücret esas alınır.
Mahsup	4857 m.21/5	İşçi işe başlatılırsa, daha önce peşin ödenen bildirim süresi ücreti ve kıdem tazminatı bu ödemelerden mahsup edilir.

Bu kalemlerin dayanağı 21. maddedir. Maddenin ilk üç fıkrası sözleşmeyle değiştirilemez, aksi hüküm geçersizdir.^[8] İşçi işe başlatılmazsa ve bildirim süresi kendisine verilmemişse ya da bu sürenin ücreti peşin ödenmemişse, o süreye ait ücret de ayrıca ödenir. Brüt rakamların net karşılığı için brütten nete hesaplama sayfası, bildirim süresi bedeli için ihbar tazminatı hesaplama aracı kullanılabilir.

İşe Başlama Başvurusu Kaç Gün İçinde Yapılır?

Kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararı işçiye tebliğ edildikten sonra, işçinin işe başlamak için işverene başvurması gerekir ve bunun için on iş günü vardır. Bu süre içinde başvurulmazsa yapılmış olan fesih geçerli sayılır.^[9] Kanun başvurunun biçimini belirtmez. Yazılı yapılması ve gönderim tarihini gösteren bir kayıtla saklanması, sonradan tarih tartışması çıkma ihtimalini azaltır.

Arabuluculukta işe başlatma konusunda anlaşılırsa son tutanakta üç şey yazmalıdır. Bunlar işe başlatma tarihi, boşta geçen süre ücreti ile diğer hakların parasal miktarı ve işe başlatılmazsa ödenecek tazminatın parasal miktarıdır. Biri eksikse anlaşma sağlanmamış sayılır.^[10]

İşe İade Öncesinde Belge ve Süre Hataları Nelerdir?

• Fesih bildiriminin tebliğ tarihini gösteren zarfı, imzalı nüshayı veya elektronik tebligat kaydını saklamamak.
• Savunma istenmediğini, davranış ya da verim gerekçesiyle yapılan fesihte belgelerle göstermemek. Davranış veya verim gerekçesiyle savunması alınmayan işçinin sözleşmesi feshedilemez. İşverenin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık sebebiyle derhal fesih hakkı ise saklıdır.^[11]
• Fesihten sonra yerine alınan kişinin adını, başlama tarihini ve pozisyonunu not etmemek.
• İşyeri e-postasındaki ve mesajlaşma uygulamasındaki fesih öncesi yazışmaları, hesap kapanmadan önce yedeklememek.
• Arabulucuya başvuru süresini fesih tarihinden saymak. Süre, bildirimin tebliğinden itibaren bir aydır.

Süreler dardır. İşe iade için önce arabulucuya gidilir ve başvuru süresi, fesih bildiriminin işçiye tebliğ edildiği günden başlayarak bir aydır. Arabulucuda anlaşma sağlanamazsa, son tutanağın düzenlendiği günden sonra iki hafta içinde dava açılabilir.^[12] Arabuluculuğun nasıl işlediği arabuluculuk süresi yazısında anlatılır. Genel çerçeve için iş ve sosyal güvenlik hukuku sayfasına bakılabilir.

Yargıtay Feshin Son Çare Olmasını Nasıl Uyguluyor?

9. Hukuk Dairesi önündeki bir olayda bir banka, saha donanım bölümünün işini alt işverene vermişti. Bölümde 104 işçi çalışıyordu ve 86’sının sözleşmesi aylar içinde değişen tarihlerde feshedilmişti. Daire, bölümün tamamen kapatılmadığını tespit etti. Fesihle aynı dönemde başka bir birime, eğitim durumu farklı olsa da aynı nitelikte 29 kişi de işe alınmıştı. Yerel mahkeme davayı reddetmişti. Daire kararı bozdu ve işe iadeye hükmetti.

“İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir.”
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E.2014/28953, K.2014/40317, 25.12.2014 (bozma)

Daire, bilirkişi raporundaki tespitleri de gerekçesine aldı. Rapora göre işe alım yapılan bazı pozisyonlar için kısa süreli meslek içi eğitim verilerek istihdam sürdürülebilirdi ve bu alternatif denenmemişti. Bölümün alt işverene verilmesi istihdam fazlası doğurmuştu. Ama kararın ifadesiyle, tek başına bu durum feshin geçerli nedene dayandığını göstermiyordu.

Yeni İşçi Alınması Feshi Her Zaman Geçersiz Kılar mı?

Hayır. Daha eski bir kararda aynı daire, yerel mahkemenin “fesihten sonra yeni personel alındı” gerekçesini yetersiz buldu. Yönetim kurulu kararıyla yeni siparişlerin gerektirdiği nitelikteki iş gücüne geçiş yapılmıştı. Daire dosyanın eksik incelendiğini belirtti.

“…yeni siparişler için bu gereksinime uygun ve nitelikleri taşıyan yeni işçi alınması, iş gücü gereksinimine ihtiyaç duyulmayan işçinin iş sözleşmesinin feshini geçersiz kılmaz.”
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E.2009/289, K.2009/20632, 13.07.2009 (bozma)

Bu karar, feshin son çare olması savunmasında belge toplamanın sınırını gösterir. Yeni işe alınan kişinin kaydı tek başına yetmez. Daire, sigorta kayıtlarının, çalışanların özlük dosyalarının, eğitim durumlarının ve görev tanımlarının getirtilmesini istedi. Amaç, yeni gelenin davacıyla aynı niteliklere sahip olup olmadığını görmekti. Kemal bu yüzden yalnızca “yerime biri alındı” demekle yetinmemeli, o kişinin görevini ve yeterliliğini gösteren verilere dayanmalıdır.

İşverenin İspat Yükü Neleri Kapsar ve Tanık Ne İşe Yarar?

Kanun ispat yükünü açıkça işverene verir. Feshin geçerli bir sebebe dayandığını işveren kanıtlar. Fesih aslında başka bir sebebe dayanıyormuş diyen işçi ise bu iddiasını kendisi ispatlamakla yükümlüdür.^[13] Kanunun 18. maddesinde geçerli sebep sayılmayan haller arasında sendika üyeliği, işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvuru ve hamilelik gibi haller vardır.^[14] İşçi feshin asıl sebebinin bunlardan biri olduğunu ileri sürerse, bunu gösteren belgeleri kendisi sunmak zorunda kalır.

İşveren yükünü iki aşamada taşır. Önce yazılı bildirim ve açık sebep gibi biçim koşullarına uyduğunu gösterir. Sonra içeriği kanıtlar. İşletme gerekleri iddiasında bu, bir karar alındığını, kararın istihdam fazlası doğurduğunu, tutarlı uygulandığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu göstermek demektir. İşverenin sebebi uygun delillerle inandırıcı biçimde ortaya koyması yeterlidir.^[2]

Belgelerin kanıt değerinin sınırları vardır. Kanun, davranış veya verim gerekçesinde işçinin savunmasının alınmasını ayrıca arar. İşverenin kendi hazırladığı bir performans formu bu şartı kendiliğinden ortadan kaldırmaz. Yönetim kurulu kararı da tek başına yetmez, çünkü mahkeme kararın fiilen uygulanıp uygulanmadığına bakar.^[15] Bordro ve SGK hizmet dökümü de sınırlı bir şey söyler. Hizmet dökümü işverenin bildirdiği gün ve kazancı, bordro ise ücreti gösterir. İkisi de fesih sebebinin geçerli olup olmadığı konusunda tek başına bir şey söylemez.

Tanık, belgelerin göstermediği noktalarda devreye girer. İşçi lehine tanık olarak aynı bölümde çalışan, görev dağılımını bilen ve fesihten sonra yerine gelen kişiyi gören kimseler aranır. İşveren tarafında ise kararı alan yönetici veya insan kaynakları çalışanı dinlenebilir. Tanığın anlatımının bir belgeyle örtüşmesi, doğrulanmasını kolaylaştırır. “Başka birime kadro açıldı” diyen tanığın beyanı için ilan veya SGK giriş kaydı aranabilir.

Belge ve delil tarafı için işten çıkarılınca alınacak belgeler ve işveren haklı fesih halleri yazıları da yardımcı olur.

Feshin Son Çare Olması Hakkında Sık Sorulan Sorular

Kaynaklar

1. 4857 sayılı İş Kanunu m.18, birinci fıkra ↩
2. Yargıtay 9. HD, E.2014/28953, K.2014/40317, 25.12.2014 ↩
3. Yargıtay 9. HD, E.2009/289, K.2009/20632, 13.07.2009 (bozma) ↩
4. Yargıtay 9. HD, E.2014/28953, K.2014/40317, 25.12.2014 (bozma) ↩
5. 4857 sayılı İş Kanunu m.18, birinci, dördüncü ve beşinci fıkralar ↩
6. 1475 sayılı İş Kanunu m.14; 4857 sayılı İş Kanunu geçici m.1 ve Yargıtay 9. HD, E.2014/16903, K.2015/32329, 16.11.2015 ↩
7. Yargıtay 9. HD, E.2016/27098, K.2020/11592, 13.10.2020 ↩
8. 4857 sayılı İş Kanunu m.21 ↩
9. 4857 sayılı İş Kanunu m.21, altıncı fıkra ↩
10. 4857 sayılı İş Kanunu m.21, yedinci fıkra ↩
11. 4857 sayılı İş Kanunu m.19, ikinci fıkra ↩
12. 4857 sayılı İş Kanunu m.20, birinci fıkra ↩
13. 4857 sayılı İş Kanunu m.20, ikinci fıkra ↩
14. 4857 sayılı İş Kanunu m.18, üçüncü fıkra ↩
15. Yargıtay 9. HD, E.2009/289, K.2009/20632, 13.07.2009 ↩